제7절 가사비송사건의 병합 //
1. 병합의 범위
민사사건의 경우 동종의 소송절차에 의하는 경우에 한하여 병합이 허용되므로(민사소송법
제253조) 소송사건과 비송사건은 병합될 수 없다. 이에 비하여 가사 사건의 경우는 동종의 절차에 의하는 수 개의 가사소송사건은 물론 ①
동종절차에 의하지 아니하는 수 개의 가사소송사건(가·나류 사건과 다류 사건)이나 ② 가사소송사건(가·나·다류)과 가사비송사건 중, '견련성'이
인정되는 사건들을 모두 1개의 사건으로 병합하여 가사소송청구에 대한 관할권이 있는 법원에서 처리할 수 있도록 하고 있다(법 제14조).
2. 관련사건의 병합
가. 가사비송사건의 병합
(1) 수 개 사건의 병합
수 개의 가사비송사건의 청구가 가사소송법 제14조 제1항의 요건을 갖춘 경우에는 1개의
심판청구로 제기할 수 있다(규칙 제20조의2). 처음부터 수 개의 가사비송청구를 병합청구하는 경우 단일 사건번호가 부여된다.13) 다만 수수료는
합산한다(가사소송수수료규칙 제5조 제2항).
(2) 반대청구
① 마류 사건 중 '재산상 의무이행을 구하는 반대청구'에 대하여는 이를 허용하는 명문의
규정(규칙 제92조)이 있고, ② 그 밖의 반대청구(예 : 친권자 및 양육자 지정의 본청구에 대하여 하는 면접교섭의 반대청구)에 대하여는 실무상
이를 허용하고 있다.14)
(3) 필수적 병합
동일한 상속재산에 관한 수개의 기여분결정청구사건은 병합하여 심리, 재판하여야 하고(규칙
제112조 제1항), 기여분결정청구사건은 동일한 상속재산에 관한 상속재산분할청구사건에 병합하여 심리, 재판하여야 한다(동조 제2항).
상속재산분할청구사건에 기여분결정청구사건을 병합함에 있어 실무상 변호사법 제31조 제1호 또는
제2호의 규정에 위반한 것인지 여부가 문제되는 경우가 자주 발생한다.15) 이 때 그러한 변호사의 소송관여를 즉시 중단시켜야 한다고 보는 견해도
있으나, 변호사법 제31조 제1호의 규정에 위반한 변호사의 소송행위에 대하여는 상대방 당사자가 법원에 대하여 이의를 제기하는 경우 그 소송행위는
무효이고 그러한 이의를 받은 법원으로서는 그러한 변호사의 소송관여를 더 이상 허용하여서는 아니 될 것이지만, 다만 상대방 당사자가 그와 같은
사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 사실심 변론종결시까지 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이
생긴다는 점16)과 동일한 변호사를 대리인으로 선임한 상속재산분할청구사건의 공동상속인은 그 중 일부 당
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13) 가사, 540면의 관련 내용은 규칙 개정 전의 것으로 현재는 타당하지
아니하다.
14) 제5절 참조. 항고심에서의 반대청구 가부에 대하여는 제12절 참조.
15) 예를 들면, 2인 이상의 공동상속인이 동일한 변호사를 상속재산분할청구사건의 대리인으로
선임하고 그 중 일부가 그 변호사를 대리인으로 선임하여 기여분청구를 하는 경우이다.
16) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결.
사자의 기여분청구에 대해서 나머지 당사자는 동의하는 경우가 대부분이라는 점 등을 고려하여,
관련 당사자가 이의 없다는 것을 당사자 본인에 대한 석명을 통하여 분명히 한 다음에는 절차를 진행할 수 있다고 본다.
나. 동일 가정법원에서의 병합
(1) 요건
관련사건의 병합은 원칙적으로 동일한 가정법원에 수 개 청구를 함으로써 이루어지는 것인데,
여기서 동일한 가정법원의 의미에 관하여, ① 토지관할이 동일한 법원으로 파악하는 견해와 ② 동일 재판부로 파악하는 견해가 대립하고 있다.
(2) 요건의 성질
각 청구 사이의 '견련성'에 관하여는 사익적 요건설17)과 공익적 요건설의 대립이 있고,
공익적 요건설은 다시 ① '견련성'을 정의한 법 제14조 제1항 중 '청구의 원인이 동일한 사실관계에 기초'한다는 전단의 요건은 공익적 목적에서
나온 강행규정이지만, 'I개의 청구의 당부가 다른 청구의 당부의 전제가 되는 때'라는 후단의 경우에는 사익적 목적을 위한 요건으로 임의규정이라는
견해와, ② 후단의 경우도 강행규정이라는 견해로 나뉜다. 사익적 요건으로 파악하게 되면 책문권의 대상이 된다.
(3) 견련성 유무
마류 사건 중 제3호(양육에 관한 처분 등), 제4호(재산분할에 관한 처분),
제5호(친권자지정 등) 사건은 이혼이나 혼인취소가 된 후 비로소 청구할 수 있으므로, 이혼이나 혼인취소가 되지 않은 상태에서 이를
가사비송사건으로 청구한 경우에는 이를 각하해야 할 것이나, 이혼청구가 인용될 것을 전제로 하여 가사소송사건에 가사비송사건을 병합하여 청구할 수는
있다. 같은 맥락에서 원고의 이혼 또는 혼인취소 청구에 대하여, 피고가 청구기각을 구하면서 원고 청구가 인용될 것에 대비하여 예비적으로 위와
같은 가사비송 반대청구만을 제기하는 것도 가능하다고 본다.
(4) 관련재판적
(가) 당사자의 동일(주관적 병합의 문제) : 관련사건을 병합하려면 원칙적으로
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17) 가사, 359면에서는 이를 '사익적 요건'으로 파악하고 있다.
당사자가 동일해야 한다. 법 제14조 제2항(관련재판적)은 주관적 병합에는 적용되지 않으므로,
수인에 대한 수 개의 청구의 병합은 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조 제2항에 따른다.
(나) 후발적 병합의 경우 : 신청에 의한 것이나 직권에 의한 것 모두 법 제14조 제1항의
요건을 갖추어야 한다.
(5) 병합요건의 흠결
병합요건을 구비하지 못한 경우에는 그 부분을 각하하여야 하지만, 독립된 청구로서의 요건을
구비하고 있는 경우에는 별개의 청구로 보아 분리하여 이송한다.
(6) 태양
법 제14조 소정의 관련사건은 원시적 병합 뿐 아니라, 소의 추가적 변경 등에 의하여
후발적으로 병합되는 경우를 포함하고 있고, 단순병합, 선택적 병합, 예비적 병합이 모두 가능하다.
다. 서로 다른 가정법원에 계속 중인 사건의 경우
(1) 규정
가류 또는 나류 가사소송사건의 계속 중에 그것과 견련관계에 있는 다류 가사소송사건 또는
가사비송사건이 다른 가정법원에 계속된 경우, 가류 및 나류 사건의 수소법원은 다류 소송사건 또는 가사비송사건을 병합할 수 있다(법 제14조
제3항). 다만, 법 제14조 제3항에는 가류 상호간, 나류 상호간, 가류와 나류 상호간, 다류와 가사비송사건 상호간에 관하여는 병합 규정을
두지 아니하였다.
(2) 동일한 가정법원의 의미
법 제14조 제3항이 전제하는 동일한 가정법원이 ① 동일한 법원을 의미하는지, ② 동일한
재판부를 의미하는지에 관하여는 견해가 나뉜다. ①로 이해하면 위 규정이 가류 또는 나류 소송사건과 이와 견련관계에 있는 다류 소송사건 또는 가사
비송사건이 토지관할을 달리하는 수 개의 가정법원에 분리되어 계속된 경우 적용되는 규정이라고 파악하게 되고, ②로 이해하면 동일한 가정법원 내에서
서로 다른 합의부 또는 단독판사에 사건이 계속 중인 경우에도 적용되는 것으로 파악하게 된다. ①로 이해할 경우 같은 가정법원 내의 다른 재판부에
계속중인 사건은
법 제14조 제3항에 의하여 병합할 수 없어 재배당 등을 통하여 같은 재판부로 배당이 된 후
사건을 병합하는 방법을 취할 수밖에 없는데, ②로 이해하면 법 제14조 제3항에 의한 병합결정을 할 수 있다.
(3) 적용범위(단독판사의 병합결정)
가류 또는 나류 사건의 수소법원이 단독판사인 경우, 합의부의 사물관할에 속하는 다류 사건 또는
가사비송사건을 병합할 수 있는지 여부가 논란이 될 수 있는데, 단독판사가 합의부 사건을 병합할 수 없도록 하는 제한규정을 두고 있지 아니하므로
이를 긍정함이 타당하다. 그렇다고 하여 단독판사가 당연히 합의부 관할에 속하는 병합사건에 대한 관할권을 갖는다고 볼 수는 없다(반대설 있음).
그러므로 일단 사건을 병합한 다음 다시 관할위반을 이유로 전체사건을 그 단독판사가 소속된 가정법원의 합의부로 이송하거나 재정단독결정을 받아
스스로 처리하여야 한다.18) 다만 사물관할은 임의관할이므로 응소관할에 의하여 관할을 가질 수는 있다.
(4) 병합신청에 대한 재판
법원은 병합신청에 대하여 병합결정을 하거나 기각결정을 한다. 병합결정에 대하여는 즉시항고를 할
수 있으나, 기각결정에 대하여는 불복하지 못한다(규칙 제15조).
3. 병합의 효과
가. 심리절차
(1) 일반원칙
병합된 사건의 심리에 있어 주요한 청구인 가류 및 나류 가사소송절차가 우선하는 것으로 처리하되
각 사건의 심리절차가 모순, 충돌하지 아니하는 범위 내에서는 각 절차의 고유한 특성이 그대로 유지되어 병존하는 것이라고 보는 것이 실무관행이다.
(2) 성질의 불변
가사비송사건이 가사소송사건과 병합되었다고 하여 가사소송사건으로 되는 것
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18) 가사, 360면.
은 아니기 때문에, 절차가 중복되지 않는 부분에 관하여는 가사비송사건의 절차가 적용된다.
따라서, 가사비송사건의 청구부분에 대하여는 이해관계인의 참가(법 제37조)가 허용되고, 자의 양육에 관한 처분을 하거나 친권자를 지정함에 있어
자(子)가 15세 이상인 경우에는 그 자의 의견을 들어야 한다(규칙 제100조).
(3) 절차종료의 영향
가사소송사건의 절차종료사유가 동시에 가사비송사건의 절차종료사유가 되는 경우(예 : 이혼 및
재산분할청구사건에서 당사자가 사망한 경우)에는 모든 절차가 종료된다. 한편, ① 가사소송청구만 취하하고 병합된 가사비송청구만을 유지하는 경우,
② 가사소송사건과 가사비송사건이 병합된 상태에서 쌍방 당사자가 2회 이상 변론기일에 불출석한 경우 등에 대하여는 가사
365-367면 참조.
(4) 재판상 화해
가사비송사건에 관하여 특별한 규정이 없는 한 재판상 화해가 인정되지 않는다. 다만, 임의조정은
가능하다. 가사소송사건에 병합된 가사비송사건의 경우는 재판상의 화해도 가능하다고 본다.
나. 재판
가사소송청구와 비송청구 등이 병합된 경우 1개의 판결로 재판한다(법 제14조 제4항). 그러나
판결의 효력은 청구의 내용에 따라 다르다. 즉, 가사비송사건부분에 대하여는 병합되지 않고 심판으로 재판한 경우와 같이 형성력·집행력은 있으나
기판력은 없다.
판결에 대한 불복방법은 상소이고, 가사비송사건에 한하여 상소하더라도 사건 전체가 상소심으로
이심된다(일괄상소설). 가사비송사건을 판결로 하더라도 그 성질은 변하지 아니하므로, 이에 대하여 항소하는 경우 원칙적으로 항소의 범위를 특정할
필요가 없고 불이익변경의 원칙도 적용되지 않는다. 다만, 재산상 의무 이행을 구하는 청구에 관하여는 항소의 범위를 특정하여야 하고 불이익변경의
원칙이 적용된다고 본다(규칙 제93조 제2항 참조).
4. 기타
가. 가사비송사건의 진행 중 가사소송사건의 병합
이혼 후에 비송사건인 재산분할청구를 하여 심문절차가 진행되던 중 그 절차에서 소송사건인
위자료청구로 추가적·교환적 변경이 가능한지 여부에 관하여는, ① 원시적 병합을 인정하는 입장에서19) 소송경제 등을 들어서 이를 긍정해야 한다는
견해와, ② 이를 허용하는 명문 규정이 없고, 절차의 종류가 다르며, 변경을 허용하면 비송사건의 심문절차가 소송사건의 변론절차로 변질된다는 점
등을 들어 병행심리는 가능하나 병합은 불가능하다는 견해20)가 대립하고 있다.
나. 공동소송규정의 준용
마류 사건에는 민사소송법 중 공동소송에 관한 규정을 준용하는데(법 제47조), 관련재판적 등에
관한 민사소송법 제25조, 필수적 공동소송 등에 관한 같은 법 제67조 및 제68조 등이 대표적인 규정이다.
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19) 실무상 위자료청구와 재산분할청구(또는 양육에 관한 청구)를 원시적으로 병합하여 제기하는
경우가 종종 있고, 이 경우 병합 심리하여 1개의 판결을 선고하는 사례도 있다.
20) 실무상 비송사건을 진행하던 중 후발적으로 소송사건을 병합하는 사례는 발견하기
어렵다.
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